正当防衛の基本を弁護士が解説｜刑法３６条の趣旨｜急迫性の侵害・防衛の意思・相当性とは
刑事裁判では「正当防衛」が成立すれば、行為は違法とされず、無罪となります。
しかし、正当防衛が認められるためには、「急迫不正の侵害」「防衛の意思」「やむを得ずにした行為」など、刑法36条が定める厳格な要件をすべて満たさなければなりません。
本記事では、正当防衛の基本的な定義、その趣旨、そして刑法第36条に定められた成立要件の基本について、解説します。
※ 正当防衛については様々な議論や論点がありますが、本記事は、正当防衛の成立要件のうち、基本的な部分について一般的な理解をご紹介するものです。
※ また、公開日の情報を基に作成しています。
1 正当防衛とは（定義と条文）
正当防衛とは、犯罪の構成要件に該当する行為であっても、その行為が違法性を欠き、結果として罰せられないとする「違法性阻却事由」の一つです。
たとえば、刑法が定める殺人罪や傷害罪などの構成要件に該当する行為が行われたとしても、正当防衛が認められれば、その行為は違法ではなくなり、犯罪は成立しないことになります。
正当防衛を定める刑法第36条1項は、以下のように規定されています。
（正当防衛）第36条
1 急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
2 防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
2 正当防衛が認められる趣旨（正当化根拠）
現代の法治国家においては、紛争の解決や権利の保護は原則として公的機関（国家）に委ねられています（自力救済禁止の原則）。
正当防衛は、この原則に対する例外的な実力行使として認められています。
正当防衛が認められる根拠については、以下にご紹介するほか様々な学説があります。
いずれも「緊急状態における個人の権利保護の必要性」、「法秩序維持の要請」、「正は不正に譲歩する必要がない」という価値判断が根底にあるようにみえます。
(1) 緊急権・自然権としての側面
- 正当防衛に歴史はなく、何人も不法に対して受忍することを強いられるべきではないという考え。
- 市民が、公的機関による保護を待ついとまがない緊急状態において、自ら利益の保全を図る「緊急権」としての側面を持つという考え。
(2) 法確証原理
- 不正な侵害に対して、正当な権利が屈服することを強いるのは不合理。
- 正当防衛行為によって、正当な権利の不可侵性が公に示され、法益侵害をする者に対する抑止効果が期待でき、法秩序の安定に資するという考え。
(3) 優越的利益原理
- 複数の要保護性のある利益が衝突する場面において、いずれかの利益を犠牲にする以外に方法がない場合において、より大きい利益を保護するために、それに劣後する利益の侵害を正当化するという考え。
(4) 法益欠如
- 不正な侵害者の利益は、正当な被侵害法益の防衛に必要な限度では,その法益性が否定されるとする考え。
3 正当防衛の成立要件の基本的な解説
刑法36条1項に基づき、正当防衛が成立するためには、大きく分けて以下の要件をすべて満たす必要があります。
➀ 急迫不正の侵害があること
② 防衛の意思をもってなされた防衛行為であること
（自己または他人の権利を守るためのものであること）
③ やむを得ずにした行為であること（防衛行為の相当性）
(1) 急迫不正の侵害
正当防衛の成立要件のうち、関門的役割を果たすのが「急迫性」の要件です。
ア 急迫性とは
- 「急迫」とは、法益の侵害が現に存在しているか、又は間近に押し迫っていることを意味します（最三小判昭46.11.16刑集25巻8号996頁など）。
- 法益侵害の危険が時間的・物理的に切迫しており、反撃的な防衛行為をもって対抗する以外にない緊急状態にあることが必要です。
イ 侵害の始期（いつ始まるか）
- 侵害行為の実行の着手に至っていることまでは必要ありません
- 実行の着手に接着した直前の状態に達していれば急迫性は認められるとされます。
- 単なる言葉での脅迫に過ぎない段階では急迫性は否定されますが、攻撃の姿勢を見せたり、凶器を取り出そうとしたりすれば、急迫性が認められる傾向があります。
ウ 侵害の終期（いつ終わるか）
- 反撃行為の時点で相手方の侵害行為が既に終了し、過去のものとなっていた場合には、急迫性は認められません。
- 侵害が中断しても、再び攻撃してくる蓋然性がある場合は、侵害は継続しているとして、急迫性は終了しないとされます。
- 相手方の攻撃意思の有無、客観的に攻撃が継続できない状態になったか（侵害の可能性）といった事情を総合して判断されている傾向があります。
- 判例の例 侵害の継続性
- 鉄パイプを持って追いかけてきた相手が勢い余って2階手すりの外側に上半身を乗り出した姿勢になったものの、なおも鉄パイプを握り続け、再度の攻撃に及ぶことが可能であった事案では、侵害の継続が肯定されました（最二小判平9.6.16刑集51巻5号435頁）。
エ 不正とは
- 全体としての法秩序に反すること、違法と同義と考えられています。
- 有責である必要はないと考えられています。
- 責任能力のない子供の侵害行為に対しても、正当防衛行為が成立し得ることになります。
オ 侵害とは
- 法益に対する実害又はその危険を生じさせる行為とされます。
- 故意行為か過失行為、作為・不作為も問わないとされます。
- ただし、特に不作為については、実力による反撃を正当化するにふさわしい積極的な侵害であることが必要という見解もあります。
- 使用者側が団体交渉の申入れに応じないという点を単なる不作為に過ぎないとし、急迫不正の侵害はないとした事例があります（最決昭和57年5月26日刑集36巻5号609頁）
(2) 自己または他人の権利
見落とされがちな要件ですが、重要です。
ア 権利の内容｜法律上保護された利益も含む
- 権利のみならず、法律上保護される利益も含まれます。
- 生命、身体、自由、名誉、信用、財産等のほか、肖像権・住居の平穏なども広く含まれます。
- 財産的権利に対する防衛行為に関して正当防衛が認められた判例として、最判平成21年7月16日刑集63巻6号711頁があります。
- 個人的法益だけでなく社会的法益や国家的法益も含まれるとされています。
- 例 公然わいせつを制止しようとして暴行を加えた場合でも、正当防衛の成立余地があり得ることになります。
イ 「他人」｜団体は？面識はを要するか？
- 法人その他の団体も該当します。
- 他人との面識や、その他人が正当防衛を望んでいるかも問わないとされます。
- ただし、他人が法益を放棄している場合には、防衛行為はできないという考えもあります。
(3) 防衛するため（防衛の意思）
ア 判例は防衛の意思必要説
- 行為が「自己又は他人の権利を防衛するため」になされた行為であるためには、行為者に防衛の意思という主観的要件が必要とされています。
- 学説では防衛の意思不要説も有力ですが、判例は大審院以来必要説を採用しています。
- 防衛の意思必要性の帰結
- 偶然防衛（相手を攻撃したら、たまたま相手もこちらを攻撃しようとしていた）において正当防衛の適用が排除されます。
- 急迫不正の侵害があったのちの喧嘩闘争など専ら相手を攻撃する意思をもって出た行為について過剰防衛の規定が適用排除されることにつながります。
- 防衛の意思必要性の帰結
イ 防衛の意思の内容
- もっとも、判例が採用する防衛の意思は、急迫不正の侵害を認識し、それを排除しようとする単純な心理状態（侵害排除意思）があれば足りるとされています。
- 防衛の意思必要説からは過失犯に正当防衛は認められないとされてきましたが、防衛の意思を肯定し正当防衛を認めた裁判例があります（大阪地判平成24年3月16日判タ1404号352頁）
ウ 攻撃意思の併存
- この防衛の意思は、攻撃的な意思と併存しても、直ちに欠くものとはされていません。
- たとえ相手方の加害行為に対し、憤激や憎悪の念を抱き、攻撃的な意思が同時に出たとしても、それが直ちに防衛の意思を欠くことにはならないとした判例があります。（最三小判昭46.11.16刑集25巻8号996頁、最判昭50.11.28刑集29巻10号983頁）。
エ 防衛意思が否定される場合
- 防衛の意思が否定されるのは、「専ら攻撃の意思」に出た場合など、攻撃の意図が防衛の意図を完全に排除し尽くした場合に限られます。
- 例えば、防衛に名を借りて、相手に対し積極的に攻撃を加える行為は、防衛の意思を欠くとされます。
- 判例の立場を前提にすると、防衛の意思を欠くとして正当防衛の成立が否定されるのは相当限定的な場合に限られると考えられます。
(4) やむを得ずにした行為（防衛行為の相当性）
- 防衛行為は、急迫不正の侵害に対して反撃する行為が、防衛する手段として必要最小限度のものであること（必要最小限度性）を意味します。
- これは、防衛行為が社会通念上、当然かつ妥当性のある範囲に収まっていること（相当性）を要求するものです。
ア 相当性の判断基準
- 相当性の有無は、以下の諸事情を総合的に考慮して、個別の事案に応じて判断されます。
- 侵害されようとした法益の種類と、防衛行為で害される法益の均衡。
- 侵害行為の態様、特に急迫性の緩急、攻撃の強度や執拗性。
- 反撃行為の態様や強度、凶器の有無。
- 他に採り得る手段の有無やその容易性（他の手段があれば、それを選択すべきだったか）。
- 侵害者と防衛者の年齢、体格、体力差。
イ 法益の権衡（バランス）
- 正当防衛においては、緊急避難とは異なり、防衛しようとした法益と侵害した法益との間に厳格な均衡が求められるわけではありません。
- 反撃行為により生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であっても、その反撃行為が必要最小限度の限度を超えなければ、正当防衛行為でなくなるものではありません（最判昭44.12.4刑集23巻12号1573頁）。
ウ 判例の示す相当性の判断
- 判例には、凶器（切出包丁）を構えて立ち向かう行為について、相手方が若く体力に優れており、防衛者が常に防御的な行動に終始していた点などを重視し、防衛行為の相当性の範囲を超えないと判断し、正当防衛の成立を認めたものがあります（最判平元.11.13刑集43巻10号823頁）。
- これは、形式的に「武器対等の原則」（素手には素手、凶器には凶器）を適用すると不当な結論になる場合があることを示しています。
エ 相当性が認められない場合
- 相当性が認められない場合、過剰防衛が成立するにとどまることになります。
- 刑法36条2項により、刑が任意的に減軽又は免除されることになります。
（正当防衛）第36条
1 急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
2 防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
4 まとめ
正当防衛が成立するかどうかの判断は、事案ごとの状況や行為者の意思を慎重に検討する必要があります。
- 正当防衛を主張する事案では、目撃者などの証人と供述が食い違うことが多々あります。
- 正当防衛が認められるための重要な証拠は、被告人とされた人の供述です。
- 供述にブレや変遷があれば、供述の信用性に疑義が生じ、捜査機関や裁判所が供述の信用性を否定するリスクが高まります。
- 実務上は、「変遷に合理的な理由」があれば、信用性は否定されないと言われますが、油断は一切できません。
- 前提として、捜査機関の取調べに対して、そもそも取調べに応ずるべきか、応ずるとして話をするべきかなど慎重な検討が必要です。
- 裁判段階では、徹底した証拠の開示を求める・被告人質問の十分な準備など、粘り強い専門的な活動が必要になってきます。
- 被告人とされた人の話と食い違う、証人の供述の信用性を、反対尋問などで争う必要があります。
ご自身やご家族が刑事事件にかかわってしまい、正当防衛を主張する可能性がある場合は、早い段階で刑事弁護の専門家に相談することをおすすめします。
