借地契約は、非常に長い契約となるため、途中で勤務地が変わったり、子どもが生まれたりなど、生活環境の変化によって、手放したくなることもあるでしょう。

借地権は、それ自体に財産的な価値がある権利のため、譲渡することが可能です。

ただし、借地権を譲渡する場合には、地主の承諾が必要となり、承諾なくして譲渡がされた場合には借地権の解除事由となります（民法612条）。

借地契約の無用なトラブル防止の観点や、借地契約が当事者相互の信頼関係の上に成り立っているものであることを考えてみれば、地主にとって誰が借地人となるかは非常に関心が高いことであり、無条件に譲渡を許容できないことは当然といえます。

一方、借地人にとってみれば、借地上に建築した建物への投下資本回収のために、借地権の流通性を確保したいと考えるのも当然です。

このように借地権を譲渡する場合、地主（賃貸人）と借地人（賃借人）の利害対立が生じますので、調整をする必要があります。

それでは、借地人が借地付建物を第三者に譲渡（売却）したい場合には、どのように進めていけばよいでしょうか？

借地権の譲渡を行う場合に生じ得る問題点や、裁判などで問題となったケースをご紹介します。

なお、借地権のうち、地上権は自由に譲渡することができますので、本記事で対象にするのは、賃借権（土地の賃貸借）となります。

第１　借地権の譲渡・転貸の制限（民法612条）と裁判所の判断

１　地主の承諾が必要な借地権の譲渡・転貸とは？

賃借権（借地権）を地主に無断で譲渡・転貸すると、地主は賃貸借契約を解除することができます（民法612条）。

（賃借権の譲渡及び転貸の制限）
第612条　賃借人は、賃貸人の承諾を得なければ、その賃借権を譲り渡し、又は賃借物を転貸することができない。
２　賃借人が前項の規定に違反して第三者に賃借物の使用又は収益をさせたときは、賃貸人は、契約の解除をすることができる。

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借地権において、貸主（地主・賃貸人）の許可が必要な場合は、以下の類型です。

借地権の転貸・譲渡

• 地主の土地を賃借している借地人が、借地権を転貸（又貸し）して、転借人が借地上に建物を建てる場合
• 地主の土地を賃借している借地人が、借地権を譲渡して、譲受人が借地上に建物を建てる場合

借地上の建物の譲渡

地主の土地を賃借している借地人が、借地上に建てた建物を譲渡した場合です。

この場合、建物の譲渡に伴って、借地権も譲渡されます。

２　借地権の譲渡・転貸に該当しない場合

地主の土地を賃借して、借地上に建てた建物を賃貸する（建物賃貸借のみを契約する）場合は、借地人は自身が建てた建物をどのように利用するかは自由なので、借地権の譲渡・転貸に当たらず、自由に行うことができます。

つまり、地主の承諾は不要です。

３　裁判所の判断枠組み

借地権の無断譲渡・無断転貸について、地主の承諾のない借地権譲渡等について常に解除が認められるとすると、借地人の投下資本回収の機会が奪われ、借地人にとって大きな打撃となります。

そこで裁判所は、無断譲渡・無断転貸の事実が認められたとしても、地主の解除権を一定程度制限をしています。

具体的には「背信行為と認めるに足りない特段の事情があるときは解除権が発生しない」との判断枠組みをもって、借地人に特段の事情について立証責任を負わせ、柔軟な利益調整を行おうとしています。

４　「特段の事情」が認められる場合とは？（解除否定）

借主が変わった場合でも、実質的には土地使用者が変わったと認められない場合や、使用者が変わっても使用状況に変化がない場合には、「特段の事情」が認められる傾向になります。

典型的な場合は、夫婦間の借地権の譲渡や転貸、離婚による財産分与としての借地権の譲渡、高齢となった借主から子や孫への借地権の譲渡や転貸、個人事業主が法人となった場合、会社内部での組織変更（株式の譲渡）がなされた場合、などが挙げられます。

過去の裁判事例において、特段の事情が認められ、解除が制限された事例を紹介します。

親族間の事例

• 借主と内縁の妻が同居して、借地上の建物にて鮨屋を経営していましたが、借主死亡後に相続人から内縁の妻が建物とともに借地権の譲渡を受け、鮨屋を経営している場合に、貸主も契約当初、借主と内縁の妻が同棲していたことを知っていたときは、背信的行為と認めるに足りない特段の事情があるとしました（最判昭39.6.30）。
  
  
• 夫が宅地を賃借し、妻はその土地上に建物を所有して同居生活をしていた夫婦の離婚に伴い、夫が妻へ借地権を譲渡した場合において、地主は同居生活や妻の建物所有を知って夫に宅地を貸したものである等の事情があるときは、借地権の譲渡につき地主の承諾がなくても、賃貸人に対する背信行為とは認められない特段の事情があると判断しました（最判昭44.4.24）。
  
  
• 母（借地人）が、借地上の建物を子（未成年）との共有にしたことで、敷地の賃借権（借地権）の持分を譲渡した場合でも、借地の利用・賃料の支払等の実質関係が変わっていなければ、借地権の持分の譲渡は、貸主の承諾がなくても、民法612条2項による解除の事由にはならない（最判昭39.1.16）。

会社組織内部の事例

• 借地人が小規模で閉鎖的な有限会社において、持分の譲渡及び役員の交代によって、実質的な経営者が交代したとしても、法人格の同一性が失われるものではないので、賃借権（借地権）の譲渡には該当しないと判断しました（最判平8.10.14）。

借地人の行為が評価された事例

• 借地上の建物が、借地人個人から関係法人に売買されたことについて「その背信性は軽視することができない」としつつ、登記名義を元に戻した行為を踏まえ、「現在では本件譲渡の影響が何ら残存していないのである。これは強い背信性を軽減するものと評価することが相当」、「賃借人が反省して旧に復する措置を講ずれば宥恕されることがあり得るという規範を形成することを意味するが、当事者間の信義則及び衡平の観点から妥当なもの」として、特段の事情を肯定しました（東高判平26.10.15）。

裁判所の「特段の事情」に対する姿勢のまとめ

裁判所の姿勢をまとめると、以下の図のように考えられます。

第２　借地権の譲渡・転貸には裁判所の代諾許可の申立てへ

地主に借地権の譲渡・転貸を拒否された場合、借地人はどうすべきでしょうか？

借地人にとって、借地権を売却できなければ、借地上に建築した建物への投下資本を回収する道が閉ざされてしまいます。

このような借地人の不利益を防ぐため、裁判所が地主の承諾に代わる許可を与える制度（「代諾許可」と呼びます）があります。

この代諾許可の制度は、借地人が借地上の建物を売却して投下資本の回収を図る必要性と賃貸借が人的信頼関係に基礎を置くことの調和を図る観点から、地主に不利になるおそれがない場合には、地主が承諾しないときでも、裁判所が代諾許可を与えることを認めた制度です。

この制度を活用することで、地主の許可が得られない場合でも、借地権の譲渡・転貸が可能となり、借地人に生じる不利益を回避することができます。

１　借地権譲渡の許可制度

この制度のポイントは、賃借権（借地権）を譲渡しても地主に不利になるおそれがないか否かを判断しますので、申立時に譲受人が決まっている必要があることです。

地主に不利となるおそれがあるか否かの判断は、賃借譲受人の資力（地代支払能力）と、反社会的勢力との関係があるか等が判断されます。

もっとも、借地人の投下資本の回収を図る必要から、上記のような例外的な場合に該当しなければ、基本的に譲渡は許可され、承諾料の金額をめぐる争いが行われることが多いように見受けられます。

【参考】
🔗「第２　借地非訟事件手続の流れ」（東京地裁HP）

🔗「借地非訟」（書式例集：東京地裁HP）

（土地の賃借権の譲渡又は転貸の許可）
第19条　
借地権者が賃借権の目的である土地の上の建物を第三者に譲渡しようとする場合において、その第三者が賃借権を取得し、又は転借をしても借地権設定者に不利となるおそれがないにもかかわらず、借地権設定者がその賃借権の譲渡又は転貸を承諾しないときは、裁判所は、借地権者の申立てにより、借地権設定者の承諾に代わる許可を与えることができる。この場合において、当事者間の利益の衡平を図るため必要があるときは、賃借権の譲渡若しくは転貸を条件とする借地条件の変更を命じ、又はその許可を財産上の給付に係らしめることができる。

🔗e-Gov法令検索「借地借家法」

２　借地人にとっての借地権譲渡

ここまで説明してきた内容をまとめると、次のように要約することができます。

• 借地権を譲渡するには地主の許可が必要。
  
• 無断譲渡・転貸は、債務不履行解除され、借地人は建物を失うだけでなく、建物収去費用も地主から請求される最悪の事態が想定されてしまう。
  
• 地主が譲渡・転貸を許可しない場合には、借地権譲渡の許可制度（非訟事件）を積極的に活用する。
  
• 借地権譲渡の許可の申立ては、棄却される可能性は低く、譲渡承諾料の金額が主な争点となるケースが多い（なお、譲渡承諾料は、地主の承諾があっても支払いを要することが一般的）。
  
• 法人の組織変更や親族への譲渡の場合には、裁判をされても負けない可能性の方が高いが、非常にリスクの高い選択肢であり、承諾なき場合には譲渡許可の申立てが推奨される（承諾料も第三者への売却と比較して抑えられる傾向）。

第３　地主の権利保護はどのように図られるか？

借地権譲渡許可の制度において、基本的に借地権の譲渡が認められるとすれば、地主は、見ず知らずの第三者が借地人となることを甘受しなければなりません。

そうすると、今度は逆に地主（土地所有者）が誰も借地権を設定しようと思わなくなってしまう恐れがあります。

そこで、地主の権利保護手段として、介入権の行使による借地権の取戻しと、承諾料・名義書換料の支払いを受ける経済的利益の確保が用意されています。

１　介入権とは？　

介入権とは、借地人が借地権譲渡許可の申立てを行った場合に、地主から借地権を買取ることを裁判所に申立てることをいいます。

地主は、この申立てをすると、借地人から譲渡等を受けようとする第三者に優先して、建物の譲渡、借地権の譲渡・転貸を受けることができます。

（土地の賃借権の譲渡又は転貸の許可）
第19条　
３　第一項の申立てがあった場合において、裁判所が定める期間内に借地権設定者が自ら建物の譲渡及び賃借権の譲渡又は転貸を受ける旨の申立てをしたときは、裁判所は、同項の規定にかかわらず、相当の対価及び転貸の条件を定めて、これを命ずることができる。この裁判においては、当事者双方に対し、その義務を同時に履行すべきことを命ずることができる。

🔗e-Gov法令検索「借地借家法」

借地人が第三者に借地権を譲渡（売却）する場合は、投下資本の回収が目的であることがほとんどです。

借地人としては、対価を得られることができるのであれば、その売却先が地主なのか第三者なのか、それほど関心を有していないことが多いです。

そのため、手続としては介入権の申立てを認容することを前提として、具体的な買取価格（借地権価格）が争点になります。

地主は、借地上の建物と借地権を買取ることにより、借地権の負担がない土地の所有権を取戻すことができます。

介入権が認められない場合

借地人が投下資本の回収を目的としていないような場合、たとえば個人事業主が法人成りをしたので法人の譲渡する場合や、借地人の親族等に譲渡する場合が挙げられます。

このような場合は、実質的に従前の利用が継続しているものと言えることが多く、借地権譲渡の目的が投下資本の回収ではないため、介入権が棄却される可能性が高いといえます。

２　承諾料・名義書換料の支払命令

「賃借権の譲渡若しくは転貸を条件とする借地条件の変更を命じ、又はその許可を財産上の給付に係らしめることができる」（借地借家法19条1項）と規定されています。

地主が介入権を行使せずに、借地人が第三者に借地権を譲渡する場合においても、借地権譲渡に際して財産上の給付を受けることが一般化しており、裁判においても通例化しています。

借地権譲渡許可においては、裁判所が鑑定委員会からの意見を基にして、概ね借地権価額の10%前後を目安にして、財産上の給付を受けることができます。

第４　まとめ ～ 借地権の譲渡・転貸をめぐる全体像

第５　借地権のトラブルは、借地権に強い弁護士へ

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