【地主の疑問】

借地上の建物に抵当権を設定する場合、金融機関は地主に対して「承諾書」の提出を求める運用が行われています。

この承諾書は、借地人が建物建築にあたって融資を受ける場合には、必要不可欠なものといえます。

地主にとっては、借地人と金融機関の関係に巻き込まれるような形となりますが、円満かつ円滑な借地契約成立のために、提出していることが多いものと思います。

そこで、この承諾書にはどのような意味合いがあるのかを詳しく解説します。

第１　（前提知識）借地権付き建物と抵当権の法律関係について

１　抵当権の効力 ～ 借地権にも及ぶ

借地人が金融機関から融資を得て建物を建築する場合、建物に抵当権を設定することが一般的です。

わが国では、土地と建物が独立した不動産とされていますので、借地上の建物について、建物だけに抵当権を設定することができます。

この場合、借地上の建物に設定された抵当権の効力は、敷地利用権たる借地権にも及びます。

２　競落人（買受人）は借地権も取得する

抵当権が実行されて競売がなされると、借地権は買受人に移転することになります。

つまり、買受人は、建物所有権を落札すると、借地権も取得しますので、分かりやすく言えば地主との関係では「借地人」となります。

３　買受人と地主の承諾

競売で借地権付き建物を買受けた場合にも、借地権の移転には地主の承諾が必要となります。

そして、地主が借地権が移転しても不利となる恐れがないのに承諾しない場合には、地主に代わって裁判所が譲渡を許可する制度があります（借地借家法20条）。

この制度により、借地上の建物が競売にかけられたとしても、買受希望者は安心して入札に参加することが出来ます。

４　抵当権の効力と建物の滅失

借地上の建物に抵当権を設定し、借地人は融資を受けることが可能です。

もっとも、借地人が地代を不払いとなってしまい、借地権が債務不履行解除されると、建物は敷地利用権を失って無価値となり、取り壊されると抵当権も消滅します。

第２　「地主の承諾書」の意義（金融機関の視点から）

１　地主の承諾書を求める理由

金融機関が、借地権付き建物に対して抵当権を設定して借地人に融資をする場合、最も恐れていることは借地人に賃料（地代）不払いによる債務不履行解除です。

金融機関としては、借地人の地代不払いの事実を知ることができれば、借地人に代わって弁済し、抵当権の消滅を防止することが可能です。

そこで、借地上の建物に抵当権の設定を受ける場合に、金融機関はあらかじめ地主から承諾念書を取得することが一般的です。

２　承諾念書の内容

金融機関が地主に対し求める承諾書の内容は、各金融機関によって異なり様々といえますが、主には次のような内容です。

• 借地上の建物を抵当に入れることを承諾する
• 契約解除事由が発生した場合には抵当権者に通知する
• 抵当権の実行等により建物の所有権が移転しても譲受人に引き続き土地を貸す（譲渡の承諾）

また、その取得方法についても、金融機関が直接地主に依頼をするか（借地人を通じて取得するか）、写しを地主に交付するかなど、金融機関によって様々です。

第３　地主と金融機関の関係

１　地主が担保設定への承諾する意味とは？

借地上の建物に抵当権を設定する場合に、地主に承諾を得ることは法律上の要件となっていません。

もっとも、土地の賃貸借契約において、借地権や借地上の建物を担保提供することを禁止する特約が定められている場合があります。

そのため、地主が担保設定の承諾をすることは、このような特約の有無にかかわらず、有効な担保権の設定を可能にできる意味があります。

それのみならず、地主として借地権の存在を認めていることでもありますので、金融機関にとっては、借地権の存在の確認になる意義があります。

２　担保物件売却時の借地権譲渡の承諾について

担保権実行としての競売や任意売却がなされると、建物の所有権は買受人に移転することになり、借地権も賃借人から買受人に移転します。

ただ、賃借人が借地権を譲渡するためには地主の承諾が必要となりますので、承諾書によってあらかじめ承諾を得ることとしています。

３　借地人に債務不履行がある場合に地主が金融機関に通知する義務

借地人に債務不履行がある場合に、地主に金融機関に対して通知する義務を負わせる条項は、地主からの債務不履行解除の前に金融機関が対策（借地人に代わって地代を支払うなど）を行うためのものです。

それでは、承諾書に反して地主が賃料不払いを金融機関に通知せず、賃貸借契約を解除した場合、地主は何らかの責任を負うのでしょうか。

金融機関への通知を法的義務とした判例（最一小判平22.9.9）

最高裁は、地主が承諾書を提出していたにもかかわらず、金融機関に地代不払いについて通知せず、賃貸借契約を解除し、建物が収去されて抵当権が消滅した事例において、地主は金融機関に対して損害賠償の責任を負うと判示しました。

ただ、損害賠償請求することが信義則に反する場合は別との留保が付され（判例の事案では、地主が不動産事業者であり、承諾書の文言についても修正を依頼した事実などから、信義則に反するものではないと認定されました）、損害については金融機関に8割の過失を認定し、賠償額を大きく減額しています。

４　地主にとって承諾書を交付する意味はあるか？

上記判例を前提にすると、賃貸人である土地所有者は、何らの対価を得ることもなく長期にわたり通知義務を負い続けることになり、極めて不公平ではないかとの疑問が生じます。

通知義務を法的義務と理解する場合、地主からすると、一方的な負担のみを課せられるもので、なかなか理解しづらいものでしょう。

この地主の不利益については、宮川光治最高裁判事の補足意見が参考になりますので、長文ですが引用します（黄色線は筆者が加筆）。

【補足意見】

「土地賃貸人にとっては、いったん借地契約が締結されれば約定賃料が滞ることなく支払われるということが最重要の関心事であると思われる。
賃借人に賃料の支払遅滞が生じた場合、そのことを抵当権者である金融機関に通知すれば、金融機関から滞納分はもとより向後の賃料についても弁済（代払い）を受けられる可能性が高い。

本件のように通知をしないで賃貸借契約を解除し建物の収去を求めて争訟すると、賃貸人は相当期間にわたって賃料収入を失い、更には建物の取壊し費用を負担しなければならないことともなる。
経済的合理性に反するのに、あえて、賃貸借契約を終了させようとしている事例には、賃借人と通謀していることが疑われる場合もあろうが、新規賃借希望者がいてこれと新たに賃貸借契約を締結するという意図を有している場合が少なくない。

…（略）…一般に多くみられるのは、借地人が地上建物を建築する資金を金融機関から借り入れる場合である。
こうした事例では、賃貸借契約締結の際に、借地人が金融機関から資金を借り入れるために必要な協力をすることが約定され、通常はその対価も権利金額等の設定において考慮される。
こうした協力をして、土地賃貸借契約の締結が円滑に実現することは、賃貸人にとっても大いに有益なことであろう。

以上のように考えると、本件事前通知条項に基づく通知義務を法的義務であると解したとしても、賃貸人にとって均衡を失して不利な事態となることはまれであり、通常は賃貸人にとっても土地賃貸借から収益を順調に上げていくという点では不都合はないように思われる。
それでも残る問題は、信義則、過失相殺の法理により、適切に対応できると考えられる。」 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

第４　借地人と金融機関（抵当権）の関係

１　承諾書は融資を受けるために必要不可欠なもの

借地上の建物に抵当権を設定する場合、「地主の承諾書」は法律的には不要なものです。

もっとも、実務上の運用として、地主の承諾書がない限り、融資を受けられないことが多く、融資を受ける借地人にとっては必要不可欠なものといえます。

２　借地上の建物について

借地上の建物に抵当権を設定した場合、金融機関の承諾なしに建物を取壊した場合は、違法な取壊しとなります。

また、借地権の放棄や地主との合意解除なども、金融機関（抵当権者）との関係において違法行為となります。

このような違法行為は、担保物件の棄損行為として、融資返済の期限の利益を失い、一括での返済を求められることになります。

なお、建築基準法の違反建築物として建物の除去命令等があった場合（建築基準法9条、都市計画法81条等）などは、建物は適法に取り壊されることになりますが、借地人は金融機関に対して担保提供義務違反にはなりますので、期限の利益を失い、一括での返済を求められることになります。

建物を建替える場合

旧建物と新築建物は、物理的に別の物件になりますので、旧建物に設定された抵当権が新築建物に存続することはありません。

そのため、旧建物の登記について滅失登記した上で、新築建物について新たに抵当権を設定し直す必要があります。

第５　 地主（土地所有者）の方へ

地主の承諾書を求められた場合に、知っておきたい前提知識を中心に解説をしました。

内容は概ね理解できたとしても、果たして本当にこの内容にサインをして良いのか、文言の修正を依頼すべきではないかのか等、不安は尽きないと思います。

そのような場合には、借地権に詳しい法律家へのご相談をお勧めいたします。

第６　借地権の専門的知見を有する弁護士へ相談する

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